24 de maio de 2017

O Alvará de Funcionamento

O Alvará de Funcionamento não é uma taxa. Trata-se de um documento que autoriza o exercício de uma atividade aberta ao público, levando em conta o local, o tipo de atividade, o meio ambiente, a segurança, a moralidade, o sossego público etc. Ninguém pode instalar um estabelecimento aberto ao público sem a devida autorização do Poder Público Municipal.
     Na legislação municipal, deve-se ter o cuidado de separar o capítulo atinente ao Alvará de Localização daquele que trata de taxas, pois, repito, Alvará não é taxa. Por esse motivo, considero um erro incluir a legislação sobre Alvará de Localização no Código Tributário Municipal. O correto seria a sua inclusão no Código de Posturas Municipais. Vou transcrever texto do mestre Hely Lopes Meirelles:
“O alvará é o instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo. O alvará expressa o consentimento formal da Administração à pretensão do administrado, requerida em termos”.

    É por isso que todas, repito, todas as atividades necessitam do consentimento municipal para funcionar, até mesmo templos religiosos e repartições públicas. Este poder municipal é decorrente de suas leis de posturas municipais, do plano urbanístico, do plano diretor e outras. Se não fosse assim, a cidade seria o caos. Trata-se, portanto, de poder-dever do Município, inalienável e indelegável.
Importante esclarecer que o alvará de funcionamento não se renova, a não ser em casos de extravio ou de mudanças ocorridas nos termos originais e comunicadas pelo titular do alvará. Mudanças de titularidade, razão social, objeto, endereço e quaisquer outras provocam a necessidade de renovação. Se nada disso acontecer, o alvará de funcionamento permanece valendo permanentemente.

     A Fiscalização


     Mas não basta conceder o alvará e lavar as mãos como assunto encerrado. Compete à Administração Municipal fiscalizar as atividades autorizadas, com o intuito de verificar o cumprimento das condições estabelecidas no momento da concessão da licença. Se o alvará autorizou o funcionamento de um bar, este bar não pode transformar-se em casa de show ao talante do proprietário. Loja de material de construção não pode depositar areia e pedra na calçada, se o alvará não consentia tal uso. Escritório de Advocacia não pode ser usado como local permanente de contração de trabalhadores rurais. Se a atividade muda, sem consentimento da Administração, inviabiliza-se a licença concedida.
     Sendo assim, entra em cena a fiscalização de posturas, a quem compete fiscalizar o cumprimento das leis pertinentes. Importante deixar claro que este serviço nada tem a ver com fiscalização de tributos. Um grave erro delegar aos fiscais tributários atuações em áreas não tributárias. Municípios organizados têm equipes distintas de fiscais, cada qual fazendo o seu mister. Em Municípios menores é até possível encontrarmos os chamados Fiscais Municipais, ou Agentes Fiscais, com atribuições mistas, tributárias e de posturas, exercendo ambas as funções.

     Tributação

     No momento em que se solicita o alvará, ou é requerida uma alteração nos termos do alvará original, o normal seria a cobrança de uma taxa de expediente, ou seja, uma taxa de prestação de serviços em decorrência do serviço burocrático realizado. Em certos Municípios exige-se a chamada “consulta prévia”, medida anterior ao pedido formal, permitindo ao titular conhecer previamente se seria possível instalar-se em determinado local com determinada atividade, nos termos da legislação local. Nesses casos, o Município também pode cobrar uma taxa de expediente para realizar o serviço, desde que, é claro, a lei local permita.
     Após a concessão definitiva do alvará, e somente a partir daí, a legislação municipal pode passar a exigir a chamada Taxa de Fiscalização de Atividades Econômicas, ou Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos, ou nomes similares. Isso, porque somente a partir daí a equipe de fiscalização pode passar a atuar, verificando se as normas de posturas municipais estão sendo cumpridas, além do confronto entre o que foi declarado na expedição do alvará com a realidade constatada. Graças à fiscalização são apuradas várias irregularidades impossíveis de verificação no momento da concessão do alvará. Exemplos: placas de propaganda em tamanhos e posicionamentos irregulares; proteções insuficientes de Raios X em consultórios dentários; guarda de botijões de gás em lugares proibidos; descumprimento das exigências do Corpo de Bombeiros; condições higiênicas impróprias; falta de refeitório quando obrigado; etc. etc.
     Novamente Hely Lopes Meirelles: “A fiscalização é outro meio de atuação do poder de polícia sobre as atividades e bens sujeitos ao controle administrativo. Essa fiscalização restringe-se à verificação da normalidade do uso do bem ou do exercício da atividade policiada, em face das normas legais e regulamentares que os regem”.
     Observa-se que agora estamos nos referindo a uma taxa de poder de polícia e não mais de prestação de serviços. E taxa de poder de polícia somente pode ser cobrada se de fato existir o exercício do poder de polícia. A Justiça sistematicamente derruba a obrigação de recolhimento dessas taxas, quando o Município não consegue provar a sua existência. Veja: não basta demonstrar a existência de um quadro de fiscais; é preciso comprovar que a fiscalização foi exercida. Por esse motivo, vários municípios adotam o procedimento de exigir que o fiscal carimbe e assine no verso do alvará ao efetuar a fiscalização. Com isso, fica registrada a prova de que a fiscalização foi praticada.
     O STF assim já se manifestou: “Só a prova do efetivo exercício do poder de polícia (art. 145, II, da CF), consistente na fiscalização, e representado pela existência de órgão administrativo apropriado para esse fim, poderia justificar a cobrança da taxa em questão”.

     Escritórios de profissionais liberais

     Alguns profissionais liberais, destacando-se os Advogados, costumam confundir as atribuições de seus órgãos reguladores da profissão com as normas legais de posturas municipais da Administração Municipal. Tal confusão tem a ver, também, com decisões judiciais anteriores à Constituição de 1988, que consideravam inconstitucional a cobrança de Taxa de Licença para o funcionamento de escritórios de advocacia (“É manifestamente ilegal a cobrança da taxa de licença para o funcionamento de escritório de advocacia” - Ac. de 27/8/1970, da 2ª Câmara do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo).
     Ocorre que a Constituição de 1988 deu ao Município competência legislativa própria e exclusiva, e todos os fatos ocorridos em seu âmbito só podem ser regulados por meio de leis municipais. Dentro da competência privativa dos Municípios, a lei municipal é superior a qualquer outra, ainda mais quando nos referimos aos regulamentos de atuação urbana.
     Não cabe à fiscalização municipal controlar o exercício da atividade profissional, sua capacidade profissional e conduta ética. Essas são atribuições de seus conselhos, entre os quais temos a Ordem dos Advogados. Mas não compete aos conselhos fiscalizar a localização e meios utilizados pelos profissionais em suas instalações. Compete aos municípios regular os procedimentos relacionados às posturas municipais. São ções distintas.


     Foi nesse teor que Bernardo Ribeiro de Moraes explanou:

    “A taxa de licença para localização de escritórios de advocacia, de engenharia, de contabilidade, de odontologia etc., é legítima, desde que corresponda ao efetivo exercício do poder de polícia. Embora o Município não tenha competência para fiscalizar o exercício da profissão de advogados, engenheiros, economistas, contabilistas, odontólogos etc., tem ele competência para policiar a localização dos aludidos escritórios ou consultórios. Não se pode confundir o poder de polícia na outorga da localização do estabelecimento do profissional (de competência do Município) com o poder de polícia do exercício da respectiva atividade (de competência da União). O zoning é de interesse local, de competência dos Municípios para qualquer atividade” (Compêndio de Direito Tributário, 5ª ed., Primeiro Volume, Rio de Janeiro, Forense, p. 523).

Adv. Roberto Tauil Consultor Municipal

 

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